本案中，鄭清華兩次將開元鼎公司公款出借給他人用于營利性活動，為何定性不同？其違規(guī)出借公款給他人使用并收受席某和蔣某某所送賄賂，是否應(yīng)數(shù)罪并罰？

一、基本情況

鄭清華，男，1992年6月加入中國共產(chǎn)黨。曾任重慶開乾投資（集團(tuán)）有限公司（以下簡稱“開乾集團(tuán)”）董事、總經(jīng)理，重慶市開州區(qū)開元鼎資產(chǎn)管理有限公司（以下簡稱“開元鼎公司”）執(zhí)行董事、總經(jīng)理，重慶浦里開發(fā)投資集團(tuán)有限公司黨委副書記、董事、總經(jīng)理等職。

二、案情介紹

（一）2018年1月，時任開元鼎公司執(zhí)行董事、總經(jīng)理的鄭清華接受席某請托，超越職權(quán)改變開州區(qū)國資管理中心（現(xiàn)為開州區(qū)國資委）等單位集體會商并報(bào)開州區(qū)相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)同意的以“資產(chǎn)托管”（屬于開元鼎公司合法經(jīng)營范圍）方式出資解決某物業(yè)公司資金缺口的方案，在未設(shè)置抵押、未資金閉環(huán)管理的情況下，將開元鼎公司9800萬元國有資金違規(guī)出借給某物業(yè)公司，該公司將其中7400萬元用于支付欠繳的土地出讓金，后該公司無法按期還款，鄭清華又多次擅自決定延長還款期限，造成國有資產(chǎn)損失共計(jì)1.6億余元。2020年4月，開元鼎公司通過民事訴訟方式申請法院查封某物業(yè)公司部分資產(chǎn)，但該公司在訴訟保全前已出售或抵押給第三方并辦理了抵押登記。2018年至2019年，鄭清華利用職務(wù)便利，違規(guī)將開元鼎公司國有資金出借給某物業(yè)公司，并非法收受席某給予的現(xiàn)金共計(jì)55萬元及3000美元。

（二）2018年至2019年，鄭清華接受蔣某某請托，利用職務(wù)便利，擅自決定將開元鼎公司1500萬元公款出借給蔣某某個人用于營利性活動。鄭清華出借公款給其使用并收受蔣某某財(cái)物折合共計(jì)210萬元。

三、案情分析

本案中，鄭清華兩次將開元鼎公司公款出借給他人使用。第一次是席某向鄭清華行賄請托其幫助解決某物業(yè)公司資金缺口，鄭清華作為開元鼎公司執(zhí)行董事、總經(jīng)理擅自改變開州區(qū)國資管理中心等單位集體會商的“資產(chǎn)托管”方案，決定將開元鼎公司9800萬元公款違規(guī)出借給某物業(yè)公司使用，并多次違規(guī)延期，造成國有資產(chǎn)重大損失。第二次是蔣某某向鄭清華行賄請托其幫忙解決個人經(jīng)營資金缺口，鄭清華利用職務(wù)便利擅自決定將開元鼎公司1500萬元公款出借給蔣某某個人用于營利性活動。

鄭清華兩次違規(guī)出借公款的事實(shí)雖然從表面上看行為相似，但是從決策主體、行為性質(zhì)、侵犯客體等方面分析，我們認(rèn)為應(yīng)分別認(rèn)定為國有公司人員濫用職權(quán)罪和挪用公款罪。

1. 鄭清華將開元鼎公司公款9800萬元借給某物業(yè)公司使用，從決策主體看，在鄭清華違規(guī)出借公款前，開州區(qū)國資管理中心等單位已經(jīng)集體會商，形成了由開元鼎公司以“資產(chǎn)托管”（屬于開元鼎公司合法經(jīng)營范圍）方式出資解決某物業(yè)公司資金缺口的方案。開州區(qū)國資管理中心作為開元鼎公司的出資人，代表開州區(qū)政府履行出資人權(quán)利，其召集相關(guān)單位集體研究并報(bào)經(jīng)開州區(qū)相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)同意所作出的出資方案，代表單位意志。從行為性質(zhì)看，鄭清華作為開元鼎公司總經(jīng)理，本應(yīng)執(zhí)行開州區(qū)國資管理中心等單位集體會商的方案，但其擅自改變“資產(chǎn)托管”出資方案，沒有執(zhí)行土地抵押、資金閉環(huán)管理要求，直接將開元鼎公司公款出借給某物業(yè)公司，并多次擅自決定延長還款期限，其行為本質(zhì)是濫用職權(quán)。從侵犯客體看，鄭清華濫用職權(quán)出借公款，并多次延長還款期限，造成國有資產(chǎn)重大損失，其行為侵犯的是國有公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)益和管理秩序。綜上，根據(jù)刑法第一百六十八條規(guī)定，鄭清華的行為構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。
2. 鄭清華將開元鼎公司公款1500萬元出借給蔣某某個人用于營利性活動，從決策主體看，該決策未經(jīng)開元鼎公司集體研究決定以及報(bào)經(jīng)區(qū)國資管理中心批準(zhǔn)，系鄭清華個人違規(guī)決定。從行為性質(zhì)看，根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》規(guī)定，“將公款供本人、親友或者其他自然人使用的”屬于挪用公款“歸個人使用”，鄭清華的行為符合上述規(guī)定情形，本質(zhì)上是挪用公款私用。從侵犯客體看，鄭清華使公款脫離單位控制，侵犯了單位對公款的占有、使用和收益權(quán)。綜上，根據(jù)刑法第三百八十四條第一款規(guī)定，鄭清華的行為構(gòu)成挪用公款罪。
3. 鄭清華違規(guī)出借公款給他人使用并收受席某和蔣某某所送賄賂，是否應(yīng)數(shù)罪并罰？

本案中，鄭清華接受席某請托，超越職權(quán)改變集體會商的“資產(chǎn)托管”方案，將開元鼎公司國有資金9800萬元直接出借給某物業(yè)公司，造成國有資產(chǎn)重大損失，并非法收受席某所送現(xiàn)金共計(jì)55萬元及3000美元。鄭清華上述行為應(yīng)以受賄罪和國有公司人員濫用職權(quán)罪數(shù)罪并罰處理。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十七條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，同時構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。需要注意的是，《解釋》將“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的”規(guī)定為受賄罪的加重情節(jié)。按照刑法禁止重復(fù)評價的原則，在辦理受賄型瀆職犯罪案件中，對行為人以瀆職罪和受賄罪數(shù)罪并罰處理后，則不宜再對受賄罪適用上述加重情節(jié)條款。

鄭清華利用職務(wù)上的便利違規(guī)出借開元鼎公司公款1500萬元供蔣某某個人用于營利性活動，蔣某某為感謝鄭清華在公款出借等事項(xiàng)上的幫助，給予鄭清華財(cái)物共計(jì)210萬元。經(jīng)分析研討，我們認(rèn)為鄭清華上述行為構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。實(shí)踐中，同時構(gòu)成挪用公款和受賄的，是數(shù)罪并罰還是擇一重罪處罰，應(yīng)區(qū)分構(gòu)成挪用公款罪的不同情形。根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》規(guī)定，挪用公款“歸個人使用”分為三種情形：一是將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；二是以個人名義將公款供其他單位使用的；三是個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。如果挪用公款的行為屬于前述第一、二種情形，則挪用公款罪的構(gòu)成不以行為人謀取個人利益為要件，如果行為人又索取或者收受他人財(cái)物的，則應(yīng)按照最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。但如果行為人挪用公款的行為屬于前述第三種情形，“謀取個人利益”作為挪用公款罪的構(gòu)成要件，又構(gòu)成受賄的，根據(jù)刑法禁止重復(fù)評價的原則，應(yīng)擇一重罪處罰。本案中，鄭清華個人決定將公款供其他自然人使用，其挪用公款的行為屬于前述第一種情形，對其挪用公款又收受賄賂的行為，應(yīng)以挪用公款罪和受賄罪數(shù)罪并罰處理。

來源：中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站，摘自公眾號：刑事法庫